Tout savoir sur le préavis

En principe obligatoire, quel que soit l’initiateur de la rupture du CDI (employeur ou salarié), le préavis est une période qui s’étend de la lettre du licenciement ou de la réception de la lettre de démission à la fin du CDI.

Pendant cette période, le salarié continue de travailler dans l’entreprise, aux conditions habituelles et en contrepartie perçoit son salaire.

À ce principe, quelques exceptions : si le salarié ne peut pas travailler pendant son préavis (ex : il est incarcéré, il est en congé parental), l’employeur n’a pas à payer le salaire correspondant au préavis.

Aucun préavis n’est à exécuter :

• par le salarié embauché en CDD : des règles spécifiques de rupture anticipée du CDD sont toutefois prévues par la loi ;
• en cas de rupture conventionnelle d’un CDI : même si les parties peuvent convenir d’une date de rupture éloignée de l’homologation administrative, ce n’est pas à proprement parler un préavis ;
• en cas de licenciement pour faute grave ou faute lourde ;
• en cas de licenciement pour inaptitude ;
• par le salarié qui a accepté une convention de sécurisation professionnelle dans le cadre d’une procédure de licenciement économique ;
• en période d’essai : mais il est demandé au salarié comme à l’employeur de respecter un délai de prévenance (de 24h ou de 48h selon la durée de présence du salarié dans l’entreprise) avant de rompre la période d’essai ;
• par la salariée qui démissionne pendant sa grossesse ;
• par un salarié qui démissionne à l’issue d’un congé de maternité ou d’adoption pour élever un enfant : le salarié doit tout de même en informer son employeur au moins 15 jours avant ;
• par un salarié qui démissionne à l’issue de son congé pour création d’entreprise : il doit tout de même en informer son employeur, par lettre recommandée avec accusé de réception, au moins 3 mois avant la fin de ce congé ;
• par un journaliste démissionnaire qui fait jouer sa clause de conscience.

La durée du préavis varie selon qu’il s’agit d’un licenciement ou d’une démission.

La durée du préavis à accomplir par un salarié démissionnaire est fixée :

• soit par la convention collective applicable dans l’entreprise ;
• soit par un accord collectif d’entreprise.

A défaut, elle est fixée soit par l’usage pratiqué dans la profession ou par les usages locaux.

Le contrat de travail peut prévoir une durée de préavis différente, mais celle-ci ne peut en aucun cas être plus longue que celle prévue dans la convention collective, même si celle-ci l’y autorise. La loi l’interdit.

La première chose à faire est donc de vérifier ce que dit la convention collective, puis les usages.

Si rien n’est prévu par la convention, l’accord collectif et par les usages, aucun préavis n’est à exécuter. Ni le contrat de travail ni un règlement intérieur ne peuvent pallier cette carence.

A noter que la loi fixe la durée de préavis pour certaines professions. Ainsi :

• un VRP démissionnaire doit respecter un préavis égal à 1 mois s’il a moins d’un an d’ancienneté, à 2 mois entre 1 et 2 ans d’ancienneté et à 3 mois au-delà de 2 ans d’ancienneté ;
• un journaliste démissionnaire doit respecter un préavis d’un mois, quelle que soit son ancienneté ;
• un employé de maison démissionnaire qui a gardé des enfants depuis au moins 3 mois doit respecter un préavis de 15 jours, à moins que son employeur accepte d’abréger cette durée.

Pour les salariés licenciés après 6 mois d’ancienneté dans la même entreprise, la loi fixe des durées minimales de préavis.

Attention ! Ces durées minimales ne s’appliquent qu’à défaut d’une durée de préavis plus favorable prévue par la convention collective de branche applicable dans l’entreprise, par le contrat de travail ou par les usages de la profession.

Il faut donc vérifier ce que disent la convention collective et le contrat de travail. La majorité des conventions collectives de branche fait varier la durée du préavis de licenciement en fonction de l’ancienneté et de la qualification du salarié (Ex. : cadres et non-cadres).

Dans le cas d’un licenciement, on considère que la convention collective ou le contrat de travail est plus favorable au salarié que la loi lorsque :

• la durée de préavis conventionnelle ou du contrat de travail est plus longue que celle prévue par la loi;
• les conditions d’ancienneté conventionnelles ou contractuelles sont inférieures à celles prévues par la loi.

L’ancienneté du salarié s’apprécie de sa date d’embauche (sauf reprise d’ancienneté) à  :

• la date d’envoi de sa lettre de licenciement ;
• à la date de réception de sa lettre de démission : le salarié peut toutefois différer le point de départ du préavis et cette décision s’impose alors à son employeur.

Le préavis se calcule en jours calendaires (tous les jours de la semaine comptent). Lorsqu’il est exprimé en mois, il se termine la veille de la date figurant sur la lettre de licenciement ou sur la lettre de démission.

Par exemple, si un préavis d’un mois commence le 5 novembre, il se termine le 4 décembre. S’il débute le 1^er février, il se termine le dernier jour de février, soit le 28 ou le 29 février selon les années.

En principe, le préavis ne peut être ni suspendu ni interrompu (en droit, on dit que c’est un délai préfix). Cela signifie que les circonstances qui normalement suspendent ou interrompent le contrat de travail (ex. : un arrêt maladie) ne reportent pas sa date de fin.

Reprenons l’exemple ci-avant : si un préavis d’un mois commence le 5 octobre, il se termine le 4 novembre même si le salarié était en arrêt maladie pendant 15 jours.

A ce principe, quelques exceptions. On peut reporter la fin du préavis :

• en cas d’accord entre le salarié et l’employeur ;
• de congés payés : sauf accord entre le salarié et l’employeur, la période de congés payés fixés après la lettre de licenciement ou la lettre de démission ne se confond pas avec le préavis, il faut donc le prolonger d’autant ;
• d’arrêt de travail suite à un accident du travail ou une maladie professionnelle.

Vérifiez également les termes de votre convention collective. Certaines conventions prévoient des spécificités.

Si le salarié recherche un emploi, les conventions collectives, les usages locaux ou les usages de la profession prévoient fréquemment des heures de recherche d’emploi qu’il peut utiliser à cette fin pendant son préavis.

Généralement, ces heures sont fixées à 2 heures par jour, mais les conventions ou usages peuvent aussi fixer un nombre d’heures à utiliser dans la semaine ou dans le mois, voire même en fin de préavis. Ces heures d’absence doivent être prises selon les modalités prévues par la convention ou l’usage. En cas de désaccord entre l’employeur et le salarié, il est admis qu’elles soient prises un jour à la convenance de l’employeur et un jour à la convenance du salarié.

La plupart du temps, elles sont rémunérées si le salarié est licencié et non rémunérées s’il a démissionné.

Le salarié peut demander à ne pas faire son préavis ou à le réduire. Son employeur n’est pas tenu d’accepter.

S’il accepte, le contrat de travail prend fin à la date convenue entre eux. Le salarié ne perçoit aucune indemnité pour la période de préavis non exécutée. Durant cette période, il ne perçoit pas non plus d’allocations chômage.

Attention ! En cas de conflit, il sera demandé à l’employeur de prouver que l’inexécution du préavis est une demande du salarié. Pour éviter toute mauvaise surprise, il lui est recommandé d’exiger une demande écrite du salarié et de formaliser sa réponse, idéalement dans la lettre de licenciement ou dans la lettre accusant réception de la démission du salarié.

Comme le salarié, l’employeur peut imposer au salarié de ne pas effectuer son préavis. Là encore, des échanges écrits sont recommandés.

Attention ! L’employeur qui dispense le salarié d’exécuter son préavis doit lui verser une indemnité compensatrice au moins égale au salaire et aux autres avantages qu’il aurait perçus s’il avait travaillé pendant son préavis. Cette indemnité est due intégralement même si le salarié est en arrêt de travail pour maladie ; l’entreprise ne peut pas déduire les indemnités journalières de sécurité sociale de la rémunération du salarié.  L’indemnité est également due en totalité si le salarié décède durant la période de dispense.

Contrairement à la dispense sollicitée par le salarié, cette dispense de préavis n’a pas pour conséquence d’avancer la date à laquelle le contrat de travail prend fin.

Par exemple, si, à compter du 5 mars, l’employeur dispense le salarié d’exécuter son préavis dont la fin est en principe prévue le 5 mai, le contrat ne prend pas fin le 5 mars, mais bien le 5 mai.

A noter : si le salarié dispose d’un véhicule de fonction, il continue à en bénéficier jusqu’à la fin de son contrat de travail. S’il restitue le véhicule, il doit percevoir une indemnité compensant la privation de cet avantage en nature.

Si le salarié n’exécute pas son préavis, sans raison valable (ex. : incapacité physique à travailler) et sans demander ni obtenir l’accord de son employeur, celui-ci peut lui réclamer une indemnité égale au salaire qu’il aurait dû lui verser pendant le préavis. Il peut même lui réclamer des dommages et intérêts s’il arrive à prouver un abus ou une intention de nuire de la part du salarié.